Impactul devastator asupra

viitoarele licitații

și procedura legală urgentă de radiere

Introducere

În peisajul achizițiilor publice din România, documentele constatatoare negative – cunoscute în practică sub denumirea de „certificate constatatoare negative” – reprezintă unul dintre cele mai redutabile instrumente juridice aflate la dispoziția autorităților contractante. Emise în temeiul art. 166 din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice (H.G. nr. 395/2016), aceste documente consemnează neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant și, după caz, eventualele prejudicii cauzate autorității contractante.

Efectul lor este devastator: un singur document constatator negativ publicat în Sistemul Electronic de Achiziții Publice (SEAP) poate conduce la excluderea operatorului economic de la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică pentru o perioadă de până la 3 ani, conform art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016.

Problema devine critică atunci când aceste documente sunt emise abuziv – fie ca urmare a unei interpretări eronate a clauzelor contractuale, fie din rațiuni străine scopului legitim al reglementării, fie pur și simplu ca instrument de presiune asupra contractantului. În astfel de situații, operatorul economic se confruntă nu doar cu o sancțiune disproporționată, ci cu o veritabilă amenințare existențială pentru afacerea sa, mai ales când activitatea sa depinde preponderent de contractele publice.

Prezentul studiu analizează în detaliu mecanismul juridic al documentelor constatatoare negative, impactul concret al emiterii lor abuzive asupra participantului la procedurile de licitație și, cu deosebită atenție, procedura legală urgentă prin care operatorul economic vătămat poate obține suspendarea efectelor și, ulterior, anularea (radierea) acestor documente din SEAP.

Cadrul normativ aplicabil

Temeiul legal al documentelor constatatoare

Documentele constatatoare își găsesc reglementarea primară în art. 166 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică din Legea nr. 98/2016. Potrivit acestui text, autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care consemnează îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant.

Legislația a evoluat semnificativ în ultimii ani. Dacă inițial documentele constatatoare se emiteau exclusiv la finalizarea contractului de achiziție publică sau după expirarea perioadei de garanție, modificarea adusă prin introducerea alin. (5²) al art. 166 din Normele metodologice a permis emiterea de documente constatatoare intermediare, din 90 în 90 de zile de la momentul semnării contractului. Această modificare, deși justificată prin necesitatea unui monitoring mai eficient al execuției contractuale, a deschis în practică porțile unor abuzuri considerabile.

Situațiile care permit emiterea unui document constatator negativ

Conform cadrului normativ, un document constatator cu mențiuni negative poate fi emis în următoarele situații:

• Neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligațiilor contractuale de către contractant sau contractantul asociat, la finalizarea contractului
• Existenta unor întârzieri sau deficiențe în implementarea contractului, consemnate în documentele intermediare emise la fiecare 90 de zile
• Refuzul nejustificat al ofertantului declarat câștigător de a semna contractul de achiziție în termenul legal de 14 zile
• Rezilierea contractului din culpa contractantului
• Cauzarea de prejudicii autorității contractante pe parcursul sau ca urmare a executării contractului

Documentele constatatoare negative se comunică contractantului și se publică în SEAP în termen de 60 de zile de la data emiterii, dar nu mai devreme de data expirării termenului de contestare sau, în cazul contestării, după soluționarea contestației.

Valabilitatea și efectele juridice

Documentul constatator negativ este valabil pe o perioadă de 3 ani de la data apariției situației, săvârșirii faptei sau producerii evenimentului relevant. Pe toată această perioadă, operatorul economic se află sub amenințarea constantă a excluderii de la procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016.

Impactul devastator asupra viitoarele licitații

Excluderea automată – o practică larg răspândită și adesea nelegală

Una dintre cele mai grave probleme din practica achizițiilor publice românești o constituie tratarea documentului constatator negativ drept un temei automat de excludere a operatorului economic din procedurile de atribuire. În realitate, cadrul legal – atât cel național, cât și cel european – impune o analiză concretă și individualizată a situației fiecărui ofertant.

Astfel, art. 167 din Legea nr. 98/2016 trebuie coroborat cu prevederile art. 171 din același act normativ, care instituie mecanismul de self-cleaning. Potrivit acestuia, operatorul economic care a luat măsuri concrete de remediere a situației ce a condus la emiterea documentului constatator negativ și face dovada conformării cu aceste măsuri, poate fi admis să participe la procedura de atribuire.

Jurisprudența CJUE – Cauza C-465/11Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că „constatarea existenței unei abateri grave necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete și individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză”. Excluderea automată, fără analiza circumstanțelor specifice, contravine principiilor dreptului Uniunii Europene.

Cu toate acestea, în practică, sunt extrem de frecvente situațiile în care comisiile de evaluare decid respingerea imediată, ca inadmisibilă, a oricărei oferte depuse de un ofertant care deține un certificat constatator negativ, fără a lua în considerare eventualele dovezi puse la dispoziție de către ofertant pentru fundamentarea credibilității sale și fără a solicita astfel de dovezi.

Dimensiunea economică a prejudiciului

Impactul economic al unui document constatator negativ emis abuziv depășește cu mult simpla pierdere a unei licitații. Consecințele se propagă în cascadă:

Consecință	Descriere
Excluderea din licitații	Imposibilitatea participării la proceduri de atribuire pe o perioadă de până la 3 ani, ceea ce poate echivala cu eliminarea de pe piața achizițiilor publice
Pierderea cifrei de afaceri	Reducerea dramatică a veniturilor, în special pentru operatorii economici a căror activitate depinde preponderent de contractele publice
Prejudiciul reputațional	Publicarea în SEAP a documentului negativ afectează grav imaginea și credibilitatea operatorului economic în fața partenerilor comerciali
Efectul de domino	Pierderea contractelor în curs, imposibilitatea asigurării rambursării creditelor, concedieri, eventual insolvență
Răspunderea penală potențială	Riscul atrașului infracțiunii de fals în declarații dacă operatorul declară pe propria răspundere că nu se află în situația de excludere

Situații tipice de emitere abuzivă

Practica judiciară și realitățile din domeniul achizițiilor publice relevă mai multe categorii de situații în care documentele constatatoare negative sunt emise abuziv:

• Interpretarea eronată a clauzelor contractuale – autoritatea contractantă califică drept neîndeplinire contractuală situații care, în realitate, nu constituie încălcări ale obligațiilor asumate
• Culpa comună ignorată – întârzierile sau deficiențele sunt cauzate parțial sau total de autoritatea contractantă însăși (modificări ale proiectului, întârzieri în transmiterea avizelor, lipsa fronturilor de lucru)
• Instrumentul de presiune – emiterea documentului constatator negativ este utilizată ca mijloc de constrângere în cadrul negocierilor contractuale, mai ales în proiectele de infrastructură mare
• Disproporționalitatea sancțiunii – nereguli minore sau întârzieri nesemnificative sunt consemnate ca abateri grave, cu consecințe ce depășesc cu mult gravitatea situației reale

Procedura legală urgentă de radiere

Operatorul economic vătămat de un document constatator negativ emis abuziv are la dispoziție un dublu mecanism juridic: pe de o parte, acțiunea în anularea documentului constatator și, pe de altă parte – și cu prioritate din punct de vedere practic – cererea de suspendare a efectelor acestuia. Cele două proceduri pot fi inițiate simultan sau succesiv, în funcție de urgența situației.

Etapa I: Procedura prealabilă administrativă

Primul pas îl constituie sesizarea autorității publice emitente în conformitate cu art. 7 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. Plângerea prealabilă trebuie formulată în termen de 30 de zile de la data comunicării documentului constatator și trebuie să cuprindă motivele de nelegalitate invocate, în fapt și în drept.

Autoritatea contractantă are obligația de a răspunde în termen de 30 de zile. În practică, răspunsul este adesea formal și de respingere, dar parcurgerea acestei etape este esențială ca o condiție de admisibilitate a acțiunii în instanță.

Etapa a II-a: Cererea de suspendare a efectelor (art. 14 din Legea nr. 554/2004)

Atenție – Urgența proceduriiCererea de suspendare se judecă de urgență și cu precădere. Aceasta este procedura care poate opri imediat efectele devastatoare ale documentului constatator negativ, înainte de soluționarea pe fond a acțiunii în anulare.

Conform art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, persoana vătămată poate solicita instanței competente suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond.

Cele două condiții cumulative care trebuie demonstrate sunt:

A. Cazul bine justificat – definit de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 ca împrejurările legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ. În concret, reclamantul trebuie să demonstreze existența unor indicii serioase de nelegalitate a documentului constatator, cum ar fi: interpretarea eronată a prevederilor contractuale, neîndeplinirea procedurii de emitere, lipsa calității de organ emitent sau disproporționalitatea manifestă a mențiunilor consemnate față de realitatea contractuală.

B. Paguba iminentă – definită de art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004 ca un prejudiciu material viitor și previzibil cu evidență sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unui serviciu public. Pentru operatorul economic, aceasta se concretizează în imposibilitatea participării la procedurile de licitație în curs sau viitoare, pierderea unor contracte deja în derulare, afectarea gravă a fluxului de numerar și, în cazuri extreme, riscul de insolvență.

Competența materială și funcțională

Problema competenței a generat divergențe jurispudențiale semnificative. Prin Decizia nr. 25/2022, Înalta Curte de Casație și Justiție a soluționat recursul în interesul legii, stabilînd că, în conformitate cu art. 53 alin. (1¹) din Legea nr. 101/2016 raportat la art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, competența de soluționare a litigiilor având ca obiect anularea documentului constatator aparține instanței civile.

Totuși, în ceea ce privește cererea de suspendare, doctrina și jurisprudența majoritare retic că documentul constatator, fiind asimilat unui act administrativ unilateral în sensul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, poate face obiectul suspendarii în fața secției de contencios administrativ și fiscal.

Etapa a III-a: Acțiunea în anulare

Acțiunea în anularea documentului constatator negativ urmărește desțiințarea definitivă a actului și, implicit, radierea mențiunilor negative din SEAP. Termenul de introducere a acțiunii este de 30 de zile de la comunicarea documentului constatator contractantului.

Motivele de nelegalitate care pot fi invocate în cadrul acțiunii în anulare includ:

• Încălcarea normelor de procedură – neîndeplinirea cerințelor formale de emitere, cum ar fi lipsa motivării corespunzătoare, nerespectarea termenelor legale sau neinformarea contractantului
• Eroarea de fapt – constatările din documentul constatator nu corespund realității faptice a execuției contractuale, operatorul economic având posibilitatea de a face dovada îndeplinirii obligațiilor
• Eroarea de drept – autoritatea contractantă a interpretat eronat clauzele contractuale sau prevederile legale aplicabile
• Excesul de putere – emiterea documentului cu încălcarea principiului proporționalității, sancționarea unor abateri minore ca fiind grave sau utilizarea documentului ca instrument de presiune
• Culpa concurentă a autorității contractante – situațiile în care neîndeplinirea obligațiilor contractuale este imputabilă, în tot sau în parte, autorității contractante însăși

Strategia juridică recomandată

Succesiunea optimă a demersurilor

Experiența practică relevă că eficiența maximă în combaterea unui document constatator negativ emis abuziv se obține prin următoarea succesiune de acțiuni:

Etapa	Acțiune recomandată
1	Formularea imediată a plângerii prealabile către autoritatea contractantă emitentă, cu expunerea detaliată a motivelor de nelegalitate
2	Pregătirea probatoriului – adunarea tuturor documentelor care demonstrează îndeplinirea obligațiilor contractuale, culpa autorității sau disproporționalitatea sancțiunii
3	Depunerea cererii de suspendare în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/2004, concomitent sau imediat după formularea plângerii prealabile
4	Introducerea acțiunii în anulare în termen de maximum 60 de zile de la admiterea cererii de suspendare (sub sancțiunea încetării de drept a suspendării)
5	Implementarea măsurilor de self-cleaning conform art. 171 din Legea nr. 98/2016 și documentarea riguroasă a acestora
6	Solicitarea radierii mențiunilor negative din SEAP după obținerea hotărârii definitive de anulare

Măsurile de self-cleaning

Un aspect crucial, frecvent ignorat în practică, îl constituie mecanismul de self-cleaning prevăzut de art. 171 din Legea nr. 98/2016, care transpune prevederile art. 57 alin. (6) din Directiva 2014/24/UE. Potrivit acestui mecanism, operatorul economic aflat în situația de excludere prevăzută la art. 167 poate face dovada că a luat măsuri suficiente pentru a-și demonstra credibilitatea.

Măsurile de self-cleaning pot include:

• Plata sau angajamentul ferm de plată a despăgubirilor pentru prejudiciul cauzat
• Clarificarea completă a faptelor și împrejurărilor prin cooperarea activă cu autoritățile de investigare
• Adoptarea de măsuri tehnice, organizatorice și de personal concrete, adecvate pentru prevenirea unor noi abateri
• Implementarea de sisteme de control intern și conformitate

Obligația autorității contractanteAutoritatea contractantă organizatoare a noii proceduri de atribuire are obligația legală de a solicita și analiza dovezile privind măsurile de self-cleaning înainte de a decide excluderea. Excluderea automată, fără această analiză, este nelegală.

Dimensiunea europeană

Cadrul juridic european, în special Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice, impune o serie de garanții procedurale și de fond în ceea ce privește excluderea operatorilor economici din procedurile de atribuire. Art. 57 alin. (4) lit. c) și g) din Directivă stabilește condițiile în care autoritățile contractante pot exclude un operator economic pe motiv de abateri profesionale grave sau neîndeplinirea obligațiilor contractuale anterioare.

Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene a întărit în mod constant principiul conform căruia excluderea trebuie să fie rezultatul unei aprecieri concrete și individualizate, și nu o consecință automată a existenței unui document constatator negativ. Principiul proporționalității și dreptul la apărare al operatorului economic trebuie respectate în toate cazurile.

Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) a confirmat această abordare prin Notificarea privind motivul de excludere prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, subliniind că existența unui document constatator în care se menționează încălcarea obligațiilor principale nu conduce automat la aplicarea prevederilor de excludere. Autoritatea contractantă are obligația de a verifica îndeplinirea tuturor condițiilor impuse de lege și de a analiza toate aspectele și documentele relevante.

Concluzii și recomandări

Documentul constatator negativ, deși conceput ca un instrument legitim de transparență și responsabilizare în achizițiile publice, poate deveni, atunci când este emis abuziv, o armă disproporționată împotriva operatorului economic, cu consecințe potenzial ireversibile asupra activității sale.

Din analiza efectuată, se desprind următoarele concluzii esențiale:

• Reacția imediată este imperativă. Termenul de 30 de zile pentru contestare curge de la comunicare, iar orice întârziere poate conduce la pierderea iremediabilă a dreptului de a ataca documentul.
• Suspendarea este prioritatea numărul unu. Cererea de suspendare în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/2004 este instrumentul care poate opri imediat efectele negative, înainte de soluționarea pe fond.
• Probatoriul este cheia succesului. Demonstrarea cazului bine justificat și a pagubei iminente necesită un dosar bine documentat, cu probe clare privind nelegalitatea documentului și consecințele economice concrete.
• Self-cleaning-ul nu trebuie neglijat. Chiar paralel cu demersurile judiciare, implementarea și documentarea măsurilor de remediere crește șansele de admisibilitate la viitoarele proceduri de atribuire.
• Asistența juridică specializată este indispensabilă. Complexitatea cadrului normativ, coroborată cu divergențele jurispudențiale în materia competenței, impune implicarea unui avocat cu experiență în dreptul achizițiilor publice și contenciosul administrativ.

Cadru legislativ de referință

Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice (art. 166, 167, 171)

H.G. nr. 395/2016 – Normele metodologice de aplicare (art. 166)

Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ (art. 2, 7, 8, 14, 15)

Legea nr. 101/2016 privind remediile în achiziții publice (art. 53)

Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice (art. 57)

CJUE – Cauza C-465/11 (principiul aprcierii individuale)

ÎCCJ – Decizia RIL nr. 25/2022 (competența materială)